¿ Qué responsabilidad puede atribuirse al franquiciador respecto a los trabajadores del franquiciado ?

Las respuestas dadas por la doctrina y la Jurisprudencia son casi tan variadas como las situaciones que pueden darse en la realidad y muchas veces son, por tanto, sorprendentes. Así nos encontramos con lo siguiente:

1. Consideración de la franquicia como una contrata: Los defensores de la configuración jurídica de la franquicia como una contrata parten de la idea de que la franquicia no supone otra cosa que la externalización de actividades o servicios que forman parte de la "propia actividad" del franquiciador. De esta forma, se produciría una asimilación entre el empresario principal-franquiciador y el contratista-franquiciado, que conduciría a la extensión al franquiciador de la responsabilidad solidaria en materia salarial y de Seguridad Social prevista en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, como señala un importante sector de la doctrina, la consideración de la franquicia como una contrata puede resultar extremadamente forzada si se repara en que quien percibe los beneficios de la explotación de la franquicia no es el franquiciador, como ocurriría en el caso de la contrata, sino el franquiciado (si bien éste está obligado a abonar un determinado canon al franquiciador como contraprestación por la explotación de la franquicia).

2. Consideración de la franquicia como un grupo de empresas : Otra fórmula que se ha venido utilizando para atribuir al franquiciador responsabilidad respecto de los trabajadores del franquiciado ha sido la de considerar las franquicias como integrantes de un grupo de empresas que tendrá como cabecera al franquiciador. Para entender mejor esta asimilación, merece la pena recordar el concepto de grupo de empresas laboral que, como es sabido, no coincide con el concepto mercantil y que se caracteriza por el "funcionamiento unitario" de las empresas del grupo. Este "funcionamiento unitario" se traduce a su vez, tal y como ha establecido la jurisprudencia en reiteradísimas ocasiones , en: unidad de dirección, prestación sucesiva o simultánea de servicios por parte de los empleados en las empresas del grupo, que las empresas del grupo compartan su patrimonio; y apariencia externa de unidad empresarial. Asimismo, en algunos supuestos el Tribunal Supremo ha exigido que estemos ante "empresas aparentes sin sustento real" que tengan como fin excluir las responsabilidades laborales para poder hablar de grupo de empresas.Por lo tanto, habrá que analizar si concurre este requisito de ánimo fraudulento para aplicar al franquiciador y franquiciado unas consecuencias (la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto a todos sus trabajadores), que de otra forma, a mi juicio, resultarían excesivas y desproporcionadas.

3. Consideración del franquiciado como un directivo o delegado del franquiciador: En un contrato de franquicia, quien ejercita las funciones propias de un empresario con respecto a los trabajadores que prestan servicios en la franquicia es, normalmente, y debiera ser, el franquiciado. De esta forma, con carácter general, es éste quien contrata y despide a esos empleados, quien les abona el salario y quien imparte las instrucciones necesarias para la prestación de los servicios. Ahora bien, hemos visto que la propia naturaleza del contrato de franquicia implica una cierta injerencia del franquiciador en la prestación de servicios del franquiciado. Así, el mantenimiento de unos estándares de homogeneidad en la presentación de los productos o la prestación de los servicios, o la proyección de una imagen uniforme a los consumidores a través de unos rótulos o nombres comerciales comunes debe considerarse como parte natural de la franquicia. En este sentido, algún sector doctrinal ha considerado que, en aquellos supuestos en que el franquiciador controla la actividad de los empleados del franquiciado, impartiendo cursos o dándoles instrucciones directas sobre la forma en que deben realizar sus funciones, se podría entender, que el franquiciador es, en realidad, un "delegado" del franquiciador o incluso como un "directivo" de la franquicia. A la vista de las variadas configuraciones que se han dado a la franquicia, parece que la conclusión a que debería llegarse es que las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de un mismo tipo de contrato pueden ser múltiples y muy diferentes entre sí y que, por lo tanto, en muchas ocasiones no será posible dar un tratamiento homogéneo a una misma figura contractual.

En definitiva, la respuesta a la pregunta que nos tendrá que determinarse según las circunstancias de cada caso y, en concreto, de la mayor o menor injerencia del franquiciador en la prestación de servicios por parte de los empleados del franquiciado.En todo caso, sí podemos concluir que, en aquellos casos en que ese control vaya más allá de los límites establecidos en la definición mercantil de franquicia, es decir, de la cesión de unos derechos de propiedad intelectual o del know-how del franquiciador, a éste le será muy difícil escapar de la obligación de asumir un cierto grado de responsabilidad respecto a los trabajadores del franquiciado

¿Qué problemas ha originado la ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo en las relaciones laborales?

La entrada en vigor de la Ley 28/2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo ha trasladado al ámbito de las relaciones laborales un nuevo conflicto, un problema más, que incide en la organización física y funcional de las empresas y en la productividad y bienestar de los trabajadores que fuman y una serie de incipientes conflictos con los que no fuman. De las muchas cuestiones que surgen en esta materia a continuación y a modo de resumen se recogen las respuestas a las preguntas más habituales.

• ¿A quienes afecta dicha prohibición?. A todos. A los trabajadores, al empresario, a los clientes, a los proveedores, visitas, etc.


• ¿La prohibición sigue vigente en días o momentos en los que no se presten servicios o no se realicen trabajos?. Sí. La prohibición abarca tanto los días laborales como festivos y a los tiempos de descanso y/o inactividad.


• ¿La prohibición de fumar afecta únicamente a los lugares en donde se ejerce la actividad de la empresa?. No. Comprende a la totalidad del centro de trabajo, incluidos vestidores, zonas de descanso, comedores, etc.


• ¿Quién es el responsable en caso de incumplimiento?. La persona que fume, sea trabajador, cliente, proveedor, etc. y el empresario en su calidad de titular del establecimiento.


• ¿Tiene el empresario obligación de habilitar espacios al aire libre para que los empleados fumen? No.


• ¿Está el empresario obligado a permitir que los trabajadores hagan una pausa y salgan del centro de trabajo a fumar?. No. En dicha materia deberá estarse a lo que expresamente se pacte, tanto a nivel de empresa como de convenio de ámbito superior.


• ¿Puede el empresario prohibir fumar en los espacios al aire libre de los centros de trabajo?. Si, puesto que la Ley reconoce tal facultad a los titulares de los centros de trabajo. El empresario debe tener presente que si acepta la posibilidad de que los fumadores hagan una pausa para fumar en los espacios al aire libre –o para salir fuera del centro de trabajo-, de no conceder idéntica pausa a los no fumadores estaría dando a éstos un trato discriminatorio. Por otra parte, si se permite que fumen los trabajadores que habitualmente prestan servicios en espacios al aire libre, se está discriminando a los fumadores que prestan servicios en lugares cerrados.


• ¿Puede pactarse entre empresas y sus trabajadores el habilitar para fumar determinados espacios del centro de trabajo?. No. La prohibición de fumar en los centros de trabajo es absoluta, excepto la posibilidad de hacerlo en los espacios al aire libre.


• ¿Pueden habilitarse zonas para fumadores en comedores o restaurantes de empresa?. No. Está expresamente excluida en la Ley tal posibilidad.


• ¿El tiempo que por pacto individual o colectivo las empresas venían concediendo a sus trabajadores para fumar, puede considerarse como una "condición más beneficiosa"?. No, ya que la entrada en vigor de la Ley implica una alteración de tales prácticas.


• ¿Pueden fumar aquellos trabajadores que presten servicios en establecimientos que la totalidad o parte de los mismos estén habilitados para fumadores?. No, solo está permitido que fumen los clientes y/o usuarios.


• ¿Puede un trabajador negarse a prestar servicios en zonas habilitadas para fumadores? Si, si tal circunstancia constituye un riesgo para su salud por no cumplirse los mínimos establecidos en cuanto a volumen de aire limpio.


• ¿ Puede el trabajador fumador pedir la extinción indemnizada de su contrato por la prohibición de fumar en el centro de trabajo?. No, dado que el empresario se limita al cumplimiento de una norma vigente.


• ¿Puede el trabajador pedir la extinción indemnizada del contrato, si se fuma en el entorno laboral?. Sí, puesto que ello repercute negativamente en su salud y el empresario está incumpliendo gravemente la normativa al respecto.
  


• ¿Puede servir de criterio para la selección y contratación de trabajadores su condición o no de fumadores?. No, por ser una cuestión que afecta exclusivamente a la esfera de la intimidad del trabajador.


• ¿Están incluidos en la prohibición los vehículos de representantes, reparadores o instaladores?. Sí.


• ¿Afecta la prohibición a aquellos vehículos cedidos por la empresa para utilización privada de los trabajadores? No, dado que se trataría de una retribución en especie, por lo que aunque la empresa sea la titular del vehículo, éste no es "vehículo de transporte de empresa". El problema puede plantearse cuando el vehículo en cuestión tenga un doble uso, como vehículo de empresa y para uso privado del trabajador en fines de semana, vacaciones, etc.


• ¿Afecta la prohibición al autónomo que realiza servicios de transporte para una empresa?. No, siempre y cuando no se trate de taxis, ambulancias, etc., y no vaya acompañado de trabajadores propios (se trataría de un transporte de empresa) o ajenos (se trataría de un centro de trabajo).


• ¿Qué autoridad pude imponer las sanciones? La competencia sancionadora la atribuye la Ley a las autoridades sanitarias de las Comunidades Autónomas.


• ¿Quién puede ser sancionado?. En el entorno laboral, cualquier persona que fume en lugares en que esté prohibido o que, con carácter general, infrinja la normativa.


• ¿En qué supuestos puede ser sancionado el empresario?. Cuando no informe de la prohibición de fumar o de la existencia de zonas habilitadas al efecto, o cuando no señalice debidamente dichas zonas. También cuando habilite zonas para fumar donde no esté permitido o no se cumplan los requisitos exigidos.


• ¿Puede el empresario ser sancionado por incumplimientos de los trabajadores?. Si, si dichos incumplimientos son permitidos por el empresario y por su condición de titular del establecimiento en donde se produce la infracción.


• ¿Qué cuantía pueden alcanzar las multas impuestas en aplicación de la Ley? Desde 30 euros a 600 euros en el supuesto de infracciones leves (fumar en lugar en los que este prohibido, no informar de la prohibición o no señalizar debidamente las zonas autorizadas), de 601 a 10.000 euros en el supuesto de infracciones graves (permitir fumar en lugares en los que esté prohibido o habilitar zonas en las que no esté permitido o no reúna los requisitos exigidos) y de 10.001 a 600.000 euros en el caso de infracciones muy graves (publicidad, promoción o patrocinio de productos del tabaco)


• ¿Puede el empresario ser sancionado por la Inspección de Trabajo?. Si, si los hechos denunciados, además de infringir la Ley sobre el tabaco, incumplen la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.


• ¿Puede el trabajador ser sancionado por la empresa?. Sí. Además de la sanción administrativa correspondiente, el trabajador puede ser sancionado disciplinariamente en caso de incumplimiento de la prohibición de fumar en el centro de trabajo y de hacer pausas para salir a fumar o, con carácter general, por desobediencia de las instrucciones dadas por la empresa en la materia.

¿Qué responsabilidades son imputables a los Delegados de Prevención?

La legislación dota a los delegados de prevención de funciones y facultades en materia de prevención de riesgos laborales de una cierta relevancia en materia de prevención de riesgos laborales, lo que conduce a plantearse si éstas llevan aparejadas algún tipo de responsabilidad.

Aunque sin duda alguna el deudor primario de la seguridad y salud laboral es el empresario y por tanto su principal responsable, la propia LPRL admite que existen otros sujetos sobre los que pueden pesar deberes y estar, consiguientemente, sujetos a responsabilidad por su incumplimiento.

Así lo establece el art. 14.4 LPRL al señalar que "las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona". Pero ¿A que tipo de responsabilidad estarían sujetos?

a) Responsabilidad administrativa: aunque una conducta de los delegados de prevención apartada de sus deberes legales podría tener cabida en alguno de los tipos infractores descritos en la Lisos (a título de ejemplo, arts. 11.4, 12.16 o 12.17), lo cierto es que el art. 2 de esta Ley no cita a los delegados de prevención entre los posibles sujetos responsables, lo que excluye que éstos puedan incurrir en esta clase de responsabilidad.

b) Responsabilidad civil: no parece discutible, sin embargo, la exigibilidad de responsabilidad civil a un delegado de prevención, cuando el incumplimiento de sus funciones cause un daño a otro. Especialmente claro resulta el caso en que éstos violen su deber de sigilo profesional, o hagan un uso indebido de su facultad de paralizar la actividad (vid Sentencia del TSJ de Cantabria de 17/1/2002), provocando daños al empresario.
Pero entiendo que también incurriría en responsabilidad civil el delegado de prevención que, omitiendo su labor de vigilancia y control en el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, coopera con el empresario originando daño a un trabajador.

c) Responsabilidad penal: a la vista del art. 316 CP el primer requisito que habría que cumplir para que los delegados de prevención pudieran ser sujetos activos de este delito sería el siguiente: que, estando legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, no los faciliten. Además, es preciso que su conducta omisiva ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Contribuye a fundamentar una posible responsabilidad penal de los delegados de prevención por incumplimiento grave de sus funciones la dicción literal del art. 318 del CP, que preceptúa que cuando los hechos previstos en los delitos contra los derechos de los trabajadores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena, entre otros, a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlos, no hubieran adoptado medidas para ello. Esta omisión le posicionaría como corresponsable, junto con el empresario y, en su caso, otros sujetos, a la luz de lo previsto por el mencionado art. 318 CP.

Conclusiones:

En definitiva, el ordenamiento regula la figura del delegado de prevención, otorgándole las funciones, facultades y garantías precisas para materializar el derecho de información, consulta y participación de los trabajadores. Estas atribuciones legales le sitúan en una posición de garante, sin duda secundaria con respecto al empresario, de los riesgos para la seguridad y salud de dichos trabajadores, pero no por ello irrelevante, por lo que habría que esperar a ver en qué términos se pronunciaría la jurisdicción civil y, especialmente, la penal, en el caso de eventuales reclamaciones derivadas de la infracción de sus obligaciones legales

Despido Tácito: Requisitos

La extinción de la relación laboral puede producirse no sólo por despido expreso, documentado o no, sino también cuando exista una inequívoca conducta del empresario que evidencie tal intención de voluntad rescisoria, es decir, cuando se realicen ciertos actos o se adopten actitudes que sin tener por finalidad directa la exteriorización de la voluntad, razonable y fundadamente hacen presumir ésta.

El despido del trabajador, que se configura como una de las causas de extinción del contrato de trabajo, según lo previsto en el núm. 11 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores trae su causa de la voluntad unilateral del empresario, esto es, obedece a la decisión empresarial, como expresamente se determina en el artículo 54.1 de dicho Estatuto y, por tanto, presupone una exigencia de exteriorización o manifestación de querer resolutorio, cuya emisión, conforme a la teoría general del derecho, puede adoptar una forma expresa, bien oral o escrita, y una modalidad tácita, cuando se realizan ciertos actos o se adoptan, actitudes que, sin tener por finalidad directa la exteriorización de la voluntad, razonable y fundadamente hacen presumir ésta; de aquí que la relación laboral pueda extinguirse no sólo por el despido expreso, documentado o no sino también cuando la inequívoca conducta del empresario evidencie tal intención y voluntad rescisoria.
Se produce el despido tácito cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo. El despido tácito, por propia definición, es una práctica que se desarrolla fuera de la regulación legal. Y para que pueda apreciarse la figura del despido tácito es requisito que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. En esta línea la Sentencia de 21 abril 1986, reiterando la doctrina de la Sentencia de 7 febrero 1985, señala que "para fijar el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción frente al despido hay que partir de un hecho que por sí mismo evidencie la oposición empresarial a la continuidad de la relación laboral". Añade esta sentencia que "esa oposición puede ser expresa o tácita", pero en este caso ha de tratarse de "una conducta inequívoca, de actos claros e indubitados sin los cuales la no reincorporación por fin de la excedencia no equivale a un despido" (Sentencia de 22 junio 1985). El objeto es situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, de la inactividad impugnatoria del trabajador para evitar situaciones de inseguridad jurídica (TS 5-5-88; 16-11-98).
El despido requiere voluntad resolutoria consciente del empresario que cabe entender que existe cuando los actos u omisiones concurrentes permiten presumir voluntad en tal sentido. Pero debe excluirse tal voluntad resolutoria en los supuestos en los que dichos actos denoten de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiesten incumplimiento contractual (TS 4-7-88).

¿Son incompatibles las prestaciones por desempleo con los salarios de tramitación?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 221.1 de la LGSS, las prestaciones por desempleo son incompatibles con el trabajo por cuenta ajena, por lo que no puede reconocerse un período de prestación coincidente con el período en que la empresa está obligada a cotizar y pagar por los salarios de tramitación. Tesis mantenida por los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid 10/02/2000; Aragón 7/03/2000 y 12/04/2000; Cantabria 07/09/2000; Madrid 18/01/2001; Andalucía 30/04/2001; Valencia 14/12/2001 y 09/07/2002; y Asturias 12/03/2004.

Según el articulo 209.5 b) de la LGSS, la coincidencia del abono de prestaciones por desempleo y de reconocimiento judicial de salarios de tramitación, constituye un supuesto de percepción indebida de prestaciones por causa no imputable al trabajador. En tal caso, dispone el precepto que el empresario deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios; y se añade que a estos efectos se aplicará lo establecido en el apartado 1 del Art. 227 de la LGSS, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.
Según el tenor literal del texto legal referido, en los supuestos de readmisión del trabajador el empresario es el obligado a reintegrar las prestaciones por desempleo indebidamente percibidas, por causa no imputable al trabajador, y su cuantía puede descontarla del importe de dichos salarios de tramitación que debe abonar al trabajador; y caso de no hacerlo, es la entidad gestora, no el trabajador, la que debe ejercitar la acción de reintegro del Art. 227.1 de la LGSS, frente a dicho empresario; teniendo únicamente posibilidad de ejercitar el reintegro frente al trabajador para el supuesto de que la cuantía de la prestación sea superior a la del salario de tramitación, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Tan compleja regulación trata de sustituir la prestación por desempleo por los salarios de tramitación, pero en lugar de hacer una triple operación (el trabajador devuelve al INEM la prestación y el empresario le paga la totalidad de los salarios, al tiempo que ingresa las cuotas de Seguridad Social en esa Entidad Gestora), opta por un sistema más sencillo, como es que el empresario abone al trabajador la diferencia entre lo que éste cobró por desempleo y el importe total de salarios a que tiene derecho, procediendo aquél a ingresar en el INEM el importe de la prestación y de las cuotas. Se trata, en realidad, de una norma legal que combina dos instituciones legales como son la autorización de pago a un tercero, que aquí opera por disposición legal (el trabajador ha de devolver al empresario el importe de la prestación por desempleo con destino al INEM) y la compensación de créditos (tal devolución no ha de hacerse físicamente, ya que el empresario, a su vez, debe al trabajador ese mismo importe, en concepto de salarios de tramitación, con la consiguiente extinción de ambas obligaciones por compensación: art. 1.195 del Código Civil.
Se observa pues que la obligación de reintegro de la prestación al INEM por parte del empresario es simple consecuencia de que en el abono de los salarios de tramitación al trabajador ha descontado el importe de esa prestación. Pero entonces ¿que sucede en los casos en los que el descuento no se ha realizado, habiéndose abonado íntegramente el importe de los salarios de tramitación correspondiente al período de abono de la prestación? Según ha venido reconociendo la jurisprudencia en este caso dejaría de operar la doble institución mencionada, siendo el trabajador quien queda obligado a devolver directamente al INEM el importe de ésta, estando legitimado dicho Instituto para exigirle directamente el reintegro. ([(vid TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. (Sala de lo Social). Recurso 6361/2006.TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO. Recurso 2771/2001. Sentencia de 31 de diciembre de 2001; TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON. Recurso 581/2006 de 3 de mayo de 2006; TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. (Sala de lo Social, sede en Las Palmas). Recurso 633/2003. Sentencia 160/2006.Sentencia de 20 de febrero de 2006.

¿Cómo se determina la base reguladora en caso de recaída de la Incapacidad Temporal?

La cuestión que es necesario dilucidar es la de si ha de seguir abonándose la prestación sobre la base reguladora inicial, en la medida en que la recaída es consecuencia de las secuelas derivadas del proceso de incapacidad temporal anterior, o si aquélla ha de ser recalculada tomandoen consideración las bases de cotización correspondientes al período de actividad intermedio.

El asunto ha sido resuelto en unificaciónde doctrina, en STS de 2 de octubre 2003 (RJ 2003/7375) . El Supremo, tras constatar que las normas que regulan la materia(arts. 13 D. 1646/1972, de 23 de junio, y 9 Orden de 13 de octubre de 1967), se limitan a fijar su cuantía inicial y a establecer su duración, pero sin llegar a resolver la cuestión suscitada, advierte que será necesario buscar una solución al margen de la mera literalidad de la normativa reguladora de la contingencia, una solución que se acomode perfectamente a la finalidad del subsidio, contributivo y sustitutivo de rentas salariales previas.

El artículo 13 del Decreto 1646/1972 perceptúa que "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador... en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad...", y el artículo 9 de la Orden de 13 de octubre de 1967 establece que "si el proceso de incapacidad laboral transitoria -actualmente incapacidad temporal- se viera interrumpido por periodos de actividad laboral por un período superior a seis meses se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad".

Una aplicación meramente literal de ambos preceptos puede llevar a una primera conclusión de entender que la base reguladora de la prestación es la correspondiente al mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación a partir de lo dispuesto en el art. 13 del Decreto , y, por interpretación "a contrario" de lo dispuesto en el art. 9 de la Orden.

Pero, si se lee más detenidamente lo que dispone el art. 13 del Decreto regulador citado y se hace en su contexto se aprecia que lo que el mismo determina es la cuantía inicial del subsidio por incapacidadtemporal (I.T.), sin que de sus previsiones se pueda deducir que con ello haya querido resolver las diversasvicisitudes por las que puede pasar una situación de incapacidad temporal a lo largo de su duración. Por su parte el artículo 9 de la Orden de 13 de octubre de 1997 regula únicamente la duración del derecho a las prestaciones por I.T. sin referencia alguna a cuál sea el cálculo que procede hacer de la base reguladora. Por lo tanto, planteado no puede estimarse resuelto directamente a partir de la mera literalidad de la normativa reguladora de la controvertida contingencia, por lo que habrá que buscar la solución que mejor se acomode a la finalidad perseguida.

Concretamente, si partimos de la naturaleza contributiva de esta prestación y de la finalidad de este subsidio, que no es otra que la de suplir la falta de rentas derivada de una situación de baja laboral, la solución lógica a la situación planteada no puede ser otra que la de entender que la prestación ha de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado. Este es el criterio que ha seguido el Tribunal Supremo cuando ha afirmado, en situación distinta pero equiparable con la aquí planteada, que, a partir de la normativa aplicable a esta prestación no se puede sostener que una recaída después de trabajar menos de seis meses dé derecho a la prestación que se tenía, pues, al contrario, una recaída supone el inicio de una nueva situación que determinará la aplicación del régimen jurídico que en ese momento corresponda (SSTS 24-11-1998 (Rec.-1206/98) y 18-2-1999 (Rec.-1587/98) referente a supuestos en los que el trabajador no reunía la carencia necesaria cuando inició la I.T. y sí que la tenía cuando se produjo la recaída). Esta nueva situación es la que determina, en consecuencia, el reconocimiento del derecho y la cuantía del mismo, lo que significa que, a salvo lo previsto, en cuanto a su duración en el precitado art. 9 , es en el momento de la recaída en el que habrá que volver a calcular la base reguladora de la prestación en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento de conformidad con las previsiones generales del art. 129 LGSS y art. 13 del Decreto de 1972 .

Según lo anterior puede concluirse que la base reguladora debe calcularse conforme la cotización realizada durante el último mes anterior a la recaída

ORFANDAD

Esta semana me han preguntado varias personas, a raiz del desgraciado- trágico- fallecimiento de Antonio Puerta (mi más sincero pésame para toda su familia y amigos) en que situación se queda su futuro, aún no nacido, hijo. Por supuesto sin ánimo de morbo y con mi más profundo respeto.

En primer lugar, para mi es un accidente de trabajo, por lo tanto cualquier tipo de prestación se debe calcular en base a este tipo de contingencia.

En segundo lugar, el hijo no nacido tiene derecho a pensión de orfandad, aún cuando no haya matrimonio. Una vez que se reconozca su paternidad, el niño tendrá derecho; hay una sentencia delTSJ Cataluña Sala de lo Social 14-3-03, Rec 1712/02 "Pensión de orfandad: Efectos económicos desde la fecha de nacimiento del beneficiario por concurrir todos los requisitos para ello, y no con retroacción a los tres meses anteriores a la solicitud de la prestación, a pesar de estar en suspenso la determinación de la filiación paterna de aquél, dado que el padre causante fallece antes del nacimiento del menor beneficiario y, no existiendo vínculo matrimonial entre los progenitores, la filiación paterna del hijo póstumo precisaba de un previo proceso judicial para ser establecida, solicitándose la pensión de orfandad inmediatamente después de ganar firmeza la declaración de filiación paterna del beneficiario."

Reitero mi más profundo pésame a la familia.

REGULACIÓN VACACIONES

El artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho de los trabajadores al disfrute de unas vacaciones anuales retribuidas de duración no inferior a 30 días naturales por año completo de prestación de servicios.

Esta duración mínima puede ser mejorada, bien por vía de Convenio Colectivo o contrato de trabajo, pero en ningún caso se puede establecer una duración inferior a la fijada legalmente.

Es habitual que los Convenios Colectivos fijen la duración de las vacaciones en días laborables, lo que significa que para su disfrute no se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo, los sábados, los domingos y los festivos.

Existe un principio de proporcionalidad, según el cual cuando el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, las vacaciones deben tener una duración proporcional al tiempo de servicios prestados.

Cuando hablamos de servicios prestados, se hace referencia igualmente a los periodos de tiempo en los que el trabajador, por causas ajenas a su voluntad, no presta efectivamente su trabajo para la empresa. Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en las que se encuentre de baja por incapacidad temporal, o el tiempo que las trabajadoras están de baja por descanso maternal. Durante todo el tiempo en el que los trabajadores se encuentren en las situaciones expuestas anteriormente, devengarán vacaciones.

Las vacaciones anuales deben disfrutarse por el trabajador dentro del año natural en el que se devengan (del 1 de enero al 31 de diciembre).

El disfrute de las vacaciones no puede ser sustituido por una compensación económica ni acumularse a las que se devenguen en años sucesivos: Si el trabajador no disfruta las vacaciones en el año en que se generan, pierde su derecho a disfrutarlas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores, para determinar las fechas exactas en las que los trabajadores disfrutarán de su periodo vacacional, habrá que estar al acuerdo entre el empresario y los trabajadores, o en su defecto, los representantes de éstos.

Las negociaciones se producen en un plano de igualdad, no siendo posible la imposición por ninguna de las partes de un periodo de disfrute de las vacaciones, salvo por necesidades de producción, o por la propia actividad de la empresa, y estando en todo caso, a criterios objetivos y de buena fe, además de a lo establecido en los Convenios Colectivos de aplicación, en relación con la planificación anual de las vacaciones.

En consecuencia, no cabe la determinación unilateral del periodo en que se disfrutará del periodo vacacional, alegando imposibilidad de acuerdo, o reiteración de años anteriores.

En cuanto al momento del disfrute, la ley no determina si el periodo vacacional debe ser disfrutado de una sola vez, es decir, de forma ininterrumpida, o si es posible fraccionarlo en varias partes. Ante el silencio normativo, habrá que estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos, o en su defecto al mutuo acuerdo de las partes.

ETAPAS ENTREVISTA (4ª PARTE)

Por último, hablaré sobre la finalización de la entrevista de trabajo; igualmente importante a todas las demás, ya que si bajamos la guardia, podemos poner en peligro todo el trabajo anterior.

CONCLUSIÓN

Aquí, tenemos que comprobar que nos ha quedado todo claro y verificar que el candidato tiene todo claro respecto al puesto de trabajo.

Y dejar en todo momento claro a los candidatos como va a continuar el proceso de selección y con qué plazo va a saber algo sobre el estado de su candidatura.

Muy importante es recordar que todos los candidatos son igual de importantes, es decir, que hay que comunicar a todo el mundo en qué estado ha quedado su candidatura; los no seleccionados, pueden ser los adecuados para futuros puestos de trabajo y no cuesta nada comunicarselo; con esto se consigue y se dar mayor prestigio a la empresa. Hay que ponerse un poco en su lugar y pensar que estamos tratando con personas.

Por ultimo, creo conveniente que sobre cada candidato realicemos un pequeño informe, en el que destaquemos las cosas positivas, negativas, las conclusiones de cada apartado a valorar, y porqué se ha decidido contar con su candidatura o desestimarla.

Ante todo, tenemos que ser objetivos a lo largo de toda la entrevista; no podemos dejarnos influenciar por otro tipo de valoraciones que denotarían subjetividad por nuestra parte; tenemos que pensar que perfil es el que más se acopla al puesto de trabajo necesitado por nuestra empresa.

Ésta es una clasificación muy amplia donde habrá que especificar en cada fase, aquello necesario en función del tipo de puesto que estemos pretendiendo cubrir.

Hay que adaptar las preguntas especificas en función de lo más importante a recopilar para cada puesto de trabajo concreto. No podemos pretender que esto sea algo estático para todos los puestos, porque para conseguir el éxito de esta herramienta, tenemos que saber adaptarla de forma dinámica en función de las circunstancias particulares de cada puesto y de cada candidato a entrevistar.

ETAPAS ENTREVISTA (3ª PARTE)

Prosigo con el desarrollo, de la parte más importante de la entrevista, ahora mismo paso a tratar, las preguntas adecuadas que tenemos que formular, para averiguar los datos necesarios, respecto a la formación complementaria.

Preguntas frecuentes aquí:

¿Qué cursos has realizado posteriormente? Explicando el porqué y haciendo nosotros mas hincapié en los que puedan estar relacionados con el trabajo a realizar. ¿Fueron lo que te esperabas en un principio? ¿Qué tal llevas los programas informáticos? ¿Desde cuándo los usas? ¿Cuéntame de forma breve tus últimos trabajos realizados con estos programas? ¿Qué idiomas conoces? ¿Cuál es tu nivel del mismo, de forma oral, escrita? ¿Tienes algún título que acredite tu nivel de este idioma? ¿Actualmente sigues estudiando este u otro idioma? ¿Qué curso? Aquí vamos a verificar, como lleva estos apartados formativos complementarios.

Sobre todo tenemos que conseguir que se sincere con nosotros, ya que en un momento dado pudo tener, mucho nivel de un idioma, o de un programa informático, pero por la falta de práctica o de uso de los mismos, su nivel ya no es el mencionado. Si no nos indica su nivel en la actualidad, va a ser en su perjuicio (y el de la empresa si no llegamos a identificarlo) ya que esto posteriormente se va a comprobar en el día a día de su trabajo diario en el caso de ser el candidato seleccionado.

Es muy positivo que la persona nos vaya contando todo de forma clara y concisa, siendo sincero en todos los aspectos y enfocando todo de una forma constructiva. Dependiendo del área de trabajo que vaya a realizar, habrá que incidir más en los cursos o aplicaciones informáticas, los idiomas, etc.

Una vez verificado y sacadas nuestras correspondientes conclusiones, podemos comenzar con el área de experiencia profesional.

Aquí vamos a incluir también las posibles prácticas laborales o becas realizadas por el candidato, ya que habrá candidatos que no tengan una relación contractual con ninguna empresa, no por no querer, pero que su potencial sea muy grande; esto se puede conseguir transmitir en una buena entrevista de trabajo.

Preguntas habituales aquí:

¿Te as dedicado a lo que pensabas? ¿Cuándo empezaste a cursar tus estudios? Lo mejor es empezar primero a preguntar por los primeros trabajos, acabando por el último o actual trabajo.

¿Porqué decidiste trabajar en esa empresa? ¿A qué sector pertenecía la misma? ¿Qué funciones realizabas? ¿Porqué cambiaste de trabajo? ¿Cómo te organizabas en tu trabajo diario? ¿Cuéntame un día habitual en ese trabajo? ¿Cómo afrontaste alguna dificultad a nivel profesional? ¿Cuál es el logro más grande que conseguiste en este trabajo? ¿Cómo solucionabas los problemas a nivel profesional? ¿Y las dificultades profesionales con tus compañeros o responsables? Y que explique como las solucionaba. ¿Cuál ha sido su mayor decepción a nivel profesional? ¿Qué valoras más de un puesto de trabajo?

Estas las podemos usar para todas sus experiencias a nivel profesional. Vamos a comprobar si se corresponde lo que tiene plasmado en su CV, con lo que el nos cuenta. Preguntar siempre qué relación contractual tenía con cada empresa, ya que hay personas, que en alguna de estas empresas han realizado prácticas laborales, y dicen que ha sido contrato laboral; no pasa nada por ello, pero no es nada positivo que nos engañe.

Aquí tenemos que prestar la misma importancia a lo que nos cuenta, como a lo que no comenta y recomiendo incidir más en aquello que el candidato pasa por alto, o que vemos que no se siente cómodo al hablar de ello, ya que ese tipo de cosas son las que tenemos que clarificar.

Es muy negativo que se dedique a criticar los anteriores trabajos en los que ha estado. Aquello que no nos quede claro, lo abordaremos con otra pregunta, para intentar comprenderlo o analizarlo adecuadamente. A estas alturas ya hemos podido sacar grandes conclusiones sobre si el candidato ha preparado la entrevista, conoce su CV, como se comporta, etc.

En este tipo de preguntas es muy negativo cuando el candidato es inexacto en cosas que tendría que saber o no sabe contar su experiencia profesional de forma concreta. Generalmente cuando una persona generaliza mucho sobre un tema, es por que no le interesa concretar más, por que suele ocultar algo.

Y es nuestro deber como representantes de la empresa ganarnos su confianza, para que se sincere. Positivo es que, de forma natural, nos vaya contando todo lo relacionado con su experiencia profesional sin dejar nada de lado.

Suele ser positivo que al estar hablando nos mire a los ojos, ya que eso suele demostrar confianza en si mismo y sinceridad; cuando nos habla y mira hacia abajo, o evita la mirada directa con nosotros, suele ser por que no dice toda la verdad sobre este tema, y es nuestra labor el averiguarlo.

Ahora ya pasamos a la parte de saber porque te interesa nuestra oferta de trabajo y trabajar en nuestra empresa.

¿Porqué deberíamos decantarnos por tu candidatura para este puesto? ¿Cómo te ves dentro de cinco años? ¿Cuál son tus aspiraciones profesionales? ¿Cómo consideras el trabajo en equipo? ¿Cuál sería tu plazo de incorporación? ¿Estarías dispuesto a viajar? ¿Te importaría cambiar de residencia? ¿Qué remuneración consideras razonable?

Con este tipo de preguntas vamos a ver la facilidad de palabra, el verdadero interés por este puesto, su capacidad de recopilar los datos esenciales y también ver si se corresponde con lo que no ha estado contando a lo largo de toda la entrevista; hay muchas veces que el candidato se relaja y se olvida de lo que ha contado anteriormente.

Tenemos que tener claro que la entrevista no acaba hasta que el candidato no abandona las oficinas. También tenemos que analizar que aspiraciones tiene con este puesto y qué quiere conseguir en nuestra empresa; no nos interesa una persona que este pensando en cambiar de trabajo al poco tiempo.

Tenemos que tener claro a qué persona seleccionamos, porque no hay que olvidar que lo más importante de una empresa, por encima de todo, es su capital humano y tiene que ser visto ,no como un gasto, sino como una inversión que va a ayudar a nuestra empresa a crecer a todos los niveles. Es muy negativo en este tipo de preguntas, que no sepa qué contestar, que responda cosas incoherentes, etc. Muy positivo ver que tiene las cosas claras, que sabe hacia donde quiere ir y qué quiere conseguir.

ETAPAS ENTREVISTA (2ª PARTE)

A continuación, me dedicaré a la etapa más importante de una entrevista de trabajo: El desarrollo de la entrevista. Esta parte ocupa la mayor parte del tiempo, y si está bien organizada nos permitirá realizar el proceso de una forma adecuada.

DESARROLLO

Esta fase es la más importante y por lo tanto tiene que representar el 80% del tiempo total de la entrevista. Comenzamos por hacer con el candidato una revisión del CV, aspectos personales, aspectos académicos, profesionales, aspiraciones salariales y profesionales, etc.

Primero vamos a repasar brevemente sus datos personales para comprobar que no han cambiado y que los tenemos correctos, ya que nos interesa tener todos los datos actualizados.

Rápidamente vemos con el candidato su dirección, teléfonos, estado civil y fecha de nacimiento. También podemos comprobar si el candidato tiene al día su CV, algo que denota que se ha preocupado por causar buena imagen.

Antes de comenzar a analizar los datos del CV, es adecuado dedicar unos minutos a preguntar sobre su personalidad y sobre sus motivaciones personales para el puesto solicitado. Aquí es preferible hacer preguntas, ya que si lo dejamos abierto a lo que él quiera contar, va a ser información muy general, de la que es muy difícil sacar ninguna conclusión.
Tipo de preguntas adecuadas en este punto:

¿Dígame 2 Puntos fuertes y 2 puntos débiles de su personalidad? ¿Qué cambiaría de su forma de ser si pudiese? ¿De qué rasgos de su personalidad es de los que está más orgulloso? ¿Cómo le consideran las personas de su círculo cercano?

Estas las ponemos a nivel de ejemplo pero se pueden plantear de muchas formas, a elección de la persona que realiza la entrevista.

En este tipo de preguntas en concreto es negativo el hecho de que no sepa destacar aspectos de su personalidad y también que sólo destaque aspectos positivos, dejando claro que el no tiene puntos débiles o cosas a mejorar, por que todos las tenemos.

Cosa positiva es que responda de forma clara, siempre mostrando una actitud positiva, y que ponga ejemplos.

Para saber las motivaciones personales las siguientes preguntas son adecuadas:

¿Porqué quiere usted trabajar con nosotros? ¿Qué busca usted con este trabajo? ¿Qué le atrajo de la oferta publicada? ¿Porqué decidió enviar su candidatura a nuestra empresa?

Aquí es importante que el candidato demuestre que tiene claro a qué se quiere dedicar y que es este tipo de sector y de puesto el que le interesa. Que sabe a donde envía su CV. Por que es negativo no demostrar interés por el puesto para el cual esta realizando la entrevista. También aquí podemos analizar la sinceridad, la claridad al explicarse, si es una persona dubitativa, etc.

Es muy importante recordar que en toda esta fase, debemos mostrar interés, sin criticar ni disentir con el candidato, aunque sí que debemos repetir las frases que consideremos claves sin dar pistas en las respuestas.

Debemos generar confianza, con una secuencia lógica y un lenguaje apropiado, evitando siempre realizar preguntas impertinentes o íntimas, ni realizar varias preguntas a la vez. En esta fase, debemos comprobar, indagar, tanto el historial, la formación, experiencia, constatación de perfiles, reacciones, actitudes, etc.

A partir de ahora es cuando más entramos de lleno en todos los demás datos; lo mejor es hacer preguntas abiertas, sobre los diferentes temas, y a partir de lo que nos cuente, ir formulando preguntas relacionadas hacia los datos que a nosotros nos interesa aclarar, para confirmar que su perfil se ajusta al requerido para el puesto de trabajo ofertado.

Lo más recomendable es comenzar por la formación académica, pidiéndole que nos cuente lo que ha estudiado.

El tipo de preguntas que podemos formular en este apartado son las siguientes:

¿Porqué elegiste esta carrera? ¿Volverías a cursar estos estudios? ¿Qué asignaturas te gustaban más y menos? Explicando el porqué. ¿Porqué decidiste cursar posteriormente este master o curso de grado superior? ¿Porqué elegiste este centro para realizarlo? ¿Trabajabas durante la carrera?

Aquí tenemos que verificar que los datos que constan en esta apartado son exactos, sino es así conseguir los correctos.

Verificar los años de comienzo y de finalización de cada estudio cursado, en el caso de que no haya ido a curso por año, no hay que darle mayor importancia, pero sí que tenemos que conseguir, que nos indique el motivo, por el cual le a costado un poco más; para el candidato es una pregunta un poco complicada y lo más importante no es lo que conteste, sino su reacción ante la misma. Cuanta menos experiencia profesional tiene el candidato, más hay que incidir en este área.

Si nos ha quedado todo claro, guiamos al candidato con nuestras preguntas, hacia el siguiente apartado de nuestro interés: la formación complementaria, es decir cursos posteriores, nivel de informática, idiomas, etc.

ETAPAS ENTREVISTA (1ª PARTE)

Algunos profesionales de los recursos humanos parecen no tener clara la diferencia entre una conversación informal y una entrevista de trabajo.

La conversación informal la podemos tener con cualquier persona y surge espontáneamente, sin planificar ni preparar, con personas al mismo nivel, donde el diálogo es libre y espontáneo.

Sin embargo, la entrevista se prepara y planifica, con personas a distinto nivel de condiciones y aquí, por supuesto, se controla la conversación. Por lo tanto la entrevista debe seguir unas normas y reglas para conseguir cumplir la finalidad que tiene establecida. Ya que para conseguir sacar el máximo rendimiento a esta herramienta de trabajo no cabe la improvisación, porque cada parte representa una serie de intereses particulares diferentes. Sino tenemos claro esto, no vamos a desempeñar de forma adecuada nuestro trabajo. La preparación y el análisis es fundamental a la hora de realizar una entrevista de trabajo, tanto desde el punto de vista de entrevistador como de entrevistado.

PREPARACIÓN

Por medio de la documentación recibida se analiza, anteriormente a la entrevista, aspectos como experiencia en el trabajo, formación recibida, situación familiar o social, actividades extralaborales, etc. Es el momento de ordenar y clasificar la información que tenemos disponible, para establecer un rango de prioridades según cada candidato, para disgregar lo totalmente adecuado de cada candidatura, de lo que resulte susceptible de investigación en la entrevista.

Es imprescindible de cara a que la entrevista sea totalmente fructífera que realicemos un análisis previo del CV para estar preparados el día de la entrevista sobre el historial del candidato.


Tenemos que haber dedicado al menos media hora para analizar cada candidatura (dependiendo de cada caso), para que, una vez comenzada la entrevista, tengamos claras en qué cosas tenemos que incidir más. Soy consciente de que por la carga de trabajo, es complicado realizar esto, pero es fundamental para conseguir la excelencia en el desempeño de nuestro trabajo.

INICIO

En esta fase el entrevistador no debe prejuzgar al candidato, pero sí debe crear un ambiente adecuado, controlando las interrupciones, a la vez que, y esto es importante, exponer con claridad el objetivo de la entrevista.

Dentro de esta fase es importante que consideremos:

- El saludo inicial con amabilidad, carácter abierto, tratando de romper el hielo.

- Es el momento de la presentación del entrevistador. Nombre y que cargo representamos en la empresa.

- Luego hacemos una breve presentación de la empresa (preguntar antes si conocen la empresa y en caso de ser la respuesta afirmativa, que nos relate brevemente que es lo que conoce de la misma).

Tipo de preguntas adecuadas en este punto:

¿Cómo nos conoció? ¿Qué sabe de nuestra empresa?

Aquí podemos comprobar si es una persona franca y también podemos empezar a percibir si ha preparado la entrevista. Hay muchos candidatos que afirman conocerla, pero en realidad no es así, y esto es negativo. Es preferible decir la verdad y comentar "que no la conocen demasiado".

A continuación, se debería hacer una breve explicación del puesto, condiciones laborales (tipo de contrato, jornada, horario) y proyecto, seguido del cómo se va desarrollar la entrevista. Esta fase no debería durar más del 5% del total de la entrevista.

Encadenamiento de Contratos

Como sin duda es conocido, el nuevo art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente:"...los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad para el mismo puesto de trabajo en la misma empresa mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos".

Atendiendo al carácter aparentemente imperativo de la norma, parece claro que se trata de una presunción iuris et de iure, de tal forma que la mera superación del límite temporal en los supuestos de sucesión de contratos temporales (si concurren los elementos que conforman el presupuesto de hecho de la norma) conllevará, indefectiblemente, la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Hasta la entrada en vigor de la Reforma Laboral y justificando debidamente la temporalidad del contrato eventual por circunstancias de la producción y sobre todo el de obra o servicio, la empresa empleadora podía prolongar la contratación temporal, no habíendo en este último caso ningún límite a la reiteración de contratos salvo que se celebraran en fraude de ley y se denunciara el contrato.Con la entrada en vigor de la Ley 5/2006, esta situación se rompe y ahora no se admite dicha posibilidad. Conviene aclarar que la nueva ordenación que prohíbe el encadenamiento de contratos se refiere a Contratos Temporales con causa, ajustados a la legalidad, porque los contratos temporales sin causa o con causa errónea, sean encadenados o no seguirán teniendo el mismo tratamiento judicial que se aplicaba hasta entonces, es decir serán indefinidos desde su origen.

Pero, ¿existe alguna excepción material implicita que podría permitir a las empresas argumentar la sucesión de contratos, evitando la aplicación de la norma general contenida en el articulo 15 ET ?

La expresión legal, por imperfecta que sea, no hace referencia a «las mismas tareas» o a «tareas equivalentes» como punto clave del objeto contractual en torno al que se desencadenaría la aplicación del art. 15.5 ET . La expresión legal parece que tiene un componente más organicista, más formal, que vincula la regla a la adscripción de un trabajador a un mismo nivel organizativo dentro de la empresa. Justo esa adscripción, y la continuidad del vínculo, justifican la fuerte presunción legal iuris et de iure de vinculación definitiva del trabajador con la empresa a partir de la inicial contratación temporal .La eventual rotación del trabajador por distintos departamentos de la empresa realizando tareas equivalentes no autoriza inequívocamente a declarar la necesidad de un nuevo trabajador en que parece descansar la presunción legal. Por ejemplo, la adscripción de un albañil a distintas obras de la misma empresa no responde necesariamente a un propósito fraudulento, y la necesidad de la empresa puede ser fluctuante en realidad.
Se trata de fórmulas de uso de la contratación laboral temporal lícitas, que no han sido descartadas por la ley y que, de obstaculizarse, generarían una rigidez mayor de la necesaria en el recurso a la contratación temporal. Es la continuidad del vínculo de hecho que el trabajo en idénticas circunstancias genera y la lógica deducción de la existencia de una necesidad permanente de la empresa, la que presupone la aplicación de una regla que descompone el esquema contractual temporal, de ahí la necesidad de que la regla legal misma sea interpretada con prudencia, para evitar que una excesiva restricción legal, con base en una norma mal diseñada, desautorice unos mecanismos contractuales típicos de un contexto que pide seguridad, pero también flexibilidad.
En todo caso, en este punto, habrá de esperarse a que la aclaración del alcance de este requisito se efectúe por vía de la jurisprudencia.

Nulidad del Periodo de Prueba

¿Cuando se entiende nulo el periodo de prueba?

Como es sabido el art. 14.1 del Estatuto de los Trabajadores , señala que "será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".Los problemas interpretativos que plantea el citado precepto se producen desde el momento en que no resulta del todo claro si cuando se hace referencia al desempeño de las mismas funciones con anterioridad "en la empresa" se está refiriendo a "la misma empresa" o, por el contrario, a otra empresa distinta. En un principio parece lógico que no puede declararse nulo el período de prueba porque la nulidad únicamente opera cuando el trabajador repite la realización de las mismas funciones para la misma empresa mediante distintos contratos, sin embargo , el Tribunal Supremo se ha decantado por una interpretación extensiva y ha considerado que debe declararse nulo el período de prueba cuando la aptitud del trabajador ha sido acreditada en contrato anterior con otra empresa y la segunda empresa es conocedora de dicha aptitud, entendiendo que la finalidad que para el empresario tiene el período de prueba es que éste compruebe que el trabajador es apto para la prestación de los servicios objeto del contrato de trabajo.

Puesto que es ésta la ratio que inspira la norma, es lógico que carezca de sentido que el empresario ponga a prueba a un trabajador cuando es plenamente consciente de su aptitud para llevar a cabo las funciones que va a encomendarle. Entre la doctrina judicial se ha afirmado que cuando el empresario es plenamente consciente de la capacidad del trabajador para ejecutar la prestación de servicios, objeto de un contrato de trabajo, y a pesar de ello, se pacta un período de prueba se estaría produciendo un abuso de derecho ( artículo 7.2 del Código Civil) .Aunque durante el período de prueba el empresario tiene la facultad de rescindir libremente el contrato sin que sea necesario alegar y probar causa alguna, ello no implica que pueda hacerlo en todo caso de manera caprichosa , pues si se demostrara que la causa extintiva tuviera su origen en una vulneración de un derecho fundamental nos encontraríamos ante un despido.

No cabe duda que probar esta circunstancia resulta por lo general extremadamente difícil. Precisamente, ante la complejidad de probar ciertas discriminaciones, el Tribunal Constitucional aplicó desde sus primeras resoluciones la doctrina de la inversión de la carga de la prueba 7 , de tal modo que, tratándose de un despido impugnado por discriminatorio, era el empresario quien debía probar que obedecía a motivos razonables. Como es sabido, la jurisprudencia posterior, consolidada, matiza dicho criterio exigiendo que el trabajador que denuncie la discriminación, al menos presente indicios 8 . Afirma el máximo intérprete constitucional que la finalidad de la prueba indiciaria "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental"

En concreto, el máximo órgano casacional estableció, en Sentencia de 18 de enero de 2005 ( RJ 2005, 2425) 2 , que "carece de justificación la actuación empresarial, que impuso un período de prueba a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, aptitud conocida por la empresa, dadas las circunstancias concurrentesEn este sentido, vid. la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 12 de julio de 2002 ( AS 2002, 2291) . En el supuesto de hecho de esta resolución, un trabajador prestó los mismos servicios para al menos dos empresas que realizaban determinadas contratas de obras para la empresa principal, contratos que se formalizaron sin solución de continuidad y sin que en ninguno de ellos se hubiere incluido un período de prueba. Finalizado el segundo de esos contratos y sin solución de continuidad, el trabajador suscribe un nuevo contrato por obra determinada para realizar las mismas tareas y en el mismo lugar que las que venía realizando para la empresa principal, y es en este momento cuando se establece una cláusula que fija un período de prueba de quince días, que es utilizada por la empresa para extinguir su relación laboral por la no superación de dicho período. La Sala de Social del TSJ de Asturias, considera que el establecimiento de dicha cláusula "es abusiva e implica un uso abusivo de un derecho (el reconocido por el art. 14.1 del ET por parte de la empresa y como tal abuso de derecho sometido a la sanción de su nulidad por aplicación del artículo 7.2 del Código Civil . Y es ejercicio abusivo de un derecho porque el período de prueba tiene como finalidad principal acreditar que el trabajador tiene la capacidad o aptitud necesaria para realizar la tarea para la que se le contrata; pero tal finalidad pierde su justificación cuando el trabajador al que se le impone un período de prueba tiene suficientemente acreditada su capacidad para el ejercicio precedente de iguales tareas" . En un sentido parecido, se pronuncia la Sentencia de 11 de abril de 2000 de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja.De igual forma la Sala de lo Social del TSJ de Canarias acoge plenamente la doctrina emanada por el Tribunal Supremo y afirma que, "teniendo en cuenta que la actora ya había prestado servicios anteriormente dentro del ámbito de organización y dirección del Instituto de Asistencia Social y Sociosanitaria del Cabildo de Canarias, realizando las mismas funciones de terapeuta ocupacional [...], la inclusión de un pacto de período de prueba de diez meses en el contrato celebrado entre las partes ha de ser reputada como ilegal y nula y como despido improcedente el cese [...] decretado por la Administración empleadora apelando a dicho pacto".

En definitiva, el TSJ de Canarias no ha hecho sino una interpretación espiritualista del precepto ya que lo que se pretende es que el empresario no ponga a prueba a su empleado cuando previamente tiene conocimiento de la aptitud de éste.

TRAMITACIÓN Y PAGO

La prestación por desempleo deberá solicitarse en el plazo de quince días contar desde el día de la situación legal de desempleo.

Las personas que cumplan los requisitos para tener derecho a la prestación de desempleo, deberán solicitar a la entidad gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones, que nacerá a partir de la situación legal de desempleo, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes.

La solicitud implicará la inscripción como demandante, de empleo, si la misma no se hubiese efectuado previamente.

Asimismo, en la fecha de la solicitud se deberá suscribir el compromiso de actividad.

En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, o con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña de los trabajadores fijos discontinuos, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes a la finalización del mismo.

El citado período deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos.

No realizar la inscripción o la solicitud en el plazo fijado, salvo casos de fuerza mayor, supone la pérdida de tantos días de derecho a la prestación como medien entre la fecha de nacimiento del derecho (de haberse inscrito y solicitado en tiempo y forma) y la fecha en que, efectivamente, formule la solicitud.

El pago se realizará mensualmente por meses vencidos a través de la entidad bancaria asignada en la oficina de empleo.

El derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento.

Cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo la entidad gestora podrá abonar por una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir.

Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social.

Se permite que los programas de fomento al empleo destinado a colectivos con mayor dificultad de inserción en el mercado de trabajo, establezcan que se pueda compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo o del subsidio por desempleo pendientes de percibir con el trabajo por cuenta ajena, en cuyo caso la Entidad Gestora podrá abonar al trabajador el importe mensual de las prestaciones en la cuantía y duración que se determinen, sin incluir la cotización a la Seguridad Social.

En este caso, durante el período de percepción de las prestaciones, el empresario deberá abonar al trabajador la diferencia entre la prestación o subsidio por desempleo y el salario que le corresponda, siendo, asimismo, responsable de cotizar a la Seguridad Social por el total del salario indicado, incluido el importe de la prestación o subsidio.

Esta previsto, igualmente, que a través de programas se permita a las empresas sustituir a los trabajadores en formación por otros trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo. En este caso, los trabajadores podrán compatibilizar las prestaciones con el trabajo.

DURACIÓN Y CUANTIA

La duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la siguiente escala:

Desde 360 hasta 539 días cotizados/120 días de prestación.

Desde 540 hasta 719 dias cotizados/180 días de prestación.

Desde 720 hasta 899 días cotizados/240 días de prestación.

Desde 900 hasta 1.079 días cotizados/300 días de prestación.

Desde 1.080 hasta 1.259 días cotizados/360 días de prestación.

Desde 1.260 hasta 1.439 días cotizados /420 días de prestación.

Desde 1.440 hasta 1.619 días cotizados/480 días de prestación.

Desde 1.620 hasta 1.799 días cotizados/540 días de prestación.

Desde 1.800 hasta 1.979 días cotizados /600 días de prestación.

Desde 1.980 hasta 2.159 días cotizados /660 días de prestación.

Desde 2.160 días cotizados/720 días de prestación.


A efectos de determinación del período de ocupación cotizada se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial.

¿Cuál es la cuantía de la prestación?

La cuantía de la prestación se determinará aplicando un porcentaje a la base reguladora. El porcentaje será del 70% durante los ciento ochenta primeros días y el 60% partir del día ciento ochenta y uno.

La base reguladora será el promedio de las bases de cotización por la contingencia de desempleo durante los 180 días inmediatamente anteriores al día en que se produjo la situación legal de desempleo o cesó la obligación de cotizar. Se excluirán las horas extraordinarias.

Los importes así calculados no podrán ser superiores al tope máximo ni inferiores al tope mínimo establecidos.

La cuantía máxima de la prestación de desempleo será del 175% del indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM), salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será respectivamente del 200% o del 225% de dicho indicador.

La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107% o del 80% del Indicador público de rentas de efectos múltiples según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo.

En el caso de desempleo por perdida de empleo a tiempo parcial, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los párrafos anteriores se determinarán teniendo en cuenta en IPREM en función de las horas trabajadas.

A estos efectos se tendrá en cuenta el IPREM incrementado en una sexta parte, vigente en el momento del nacimiento del derecho.

SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO

Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

1. Extinción de la relación laboral por alguna de las siguientes causas:

- Expediente de regulación de empleo .

- Por muerte jubilación o incapacidad del empresario individual.

- Por despido. En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación.

- Por despido basado en causas objetivas.

- Por resolución voluntaria por parte del trabajador por traslado, modificación sustancial de las condiciones de trabajo o justa causa.

- Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

- Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos comentados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

- Por declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador.

2. Suspensión de la relación laboral en virtud de expediente de regulación de empleo.

3. Reducción en una tercera parte al menos, de la jornada de trabajo.

4. Los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los fijos periódicos, en los períodos de inactividad productiva.

5. Trabajadores que retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan allí prestación por desempleo.

6. Liberación de prisión por cumplimiento de condena o libertad condicional.

¿Quiénes están excluidos de la situación legal de desempleo?

No se encontrarán en situación legal de desempleo:

A- Los trabajadores que cesen voluntariamente en el trabajo (salvo los supuestos recogidos de resolución del contrato por voluntad del trabajador).

B- Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas de situación legal de desempleo, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada.

C- Los que, declarado por sentencia firme el despido improcedente o nulo y comunicada por el empleador la fecha de reincorporación, no ejerzan ese derecho.

D- Los que no solicitan el reingreso en los casos y plazos establecidos en la ley.

E- Los trabajadores que tengan suspendido el contrato de trabajo por ejercicio del derecho de huelga o por cierre patronal.

BENEFICIARIOS Y REQUISITOS NECESARIOS

Tendrán derecho a la prestación por desempleo:

- Los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

- Los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que protejan esta contingencia de desempleo.

- Las personas contratadas en régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo al servicio de las Administraciones Públicas.

- Los militares de empleo de las Fuerzas Armadas.

- Los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, incluidos en un régimen de la Seguridad Social que proteja esta contingencia .

- Los penados que hubiesen sido liberados de prisión por cumplimiento de condena o libertad condicional.

- Los trabajadores emigrantes retornados .

¿Cuales son los requisitos?

Para tener derecho a las prestaciones por desempleo los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Estar afiliado y en alta o en situación asimilada al alta en algún régimen de la Seguridad Social que contemple la prestación por desempleo.

2. Tener cubierto el periodo mínimo de cotización exigido: 12 meses dentro de los 6 años inmediatamente anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

3. No haber cumplido la edad ordinaria que se exija en cada caso para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizados por resolución administrativa.

4. Estar en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad.

El incumplimineto de cualquiere de los cuatro no da derecho a poder solicitar la prestación por desempleo.